Varstvo konkurence v zasebnem interesu ali v interesu države?

Telekom – nepremagljiva državna trdnjava

Okrožno sodišče v Ljubljani je prejšnji mesec razglasilo sodbo, s katero je v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek operaterja T-2 proti Telekomu Slovenije v višini sto trideset milijonov evrov. T-2 je vložil tožbo že pred šestimi leti zaradi domnevnih protikonkurenčnih dejanj Telekoma Slovenije, ki naj bi mu preprečevala uspešen vstop na trg internetnih storitev. Glavna obravnava se je začela šele letos januarja, vendar se je končala v pičli uri in pol, tako da je bila sodba pričakovana. Sodnica si na obravnavi sploh ni zastavila vprašanja, ali so obtožbe o telekomovih zlorabah prevladujočega položaja utemeljene, ampak je najprej preverjala, ali je T-2 predložil dovolj dokazov za izračun škode. Ker po njenem mnenju za dober kubični meter dokumentov ni bilo dovolj, je postopek zaključila, ne da bi T-2 dala priložnost, da dokaze ustrezno dopolni. Ob takšnem zaključku postopka, v katerem sta sprti stranki v šestih letih priprav skupaj napisali skoraj tri tisoč strani vlog in sodišču predložili prek pet tisoč dokaznih listin, se upravičeno zastavlja vprašanje, kdo je večji nasprotnik konkurence, telekom ali zakon o pravdnem postopku in slovenska sodišča? Ali pa ne gre morda za usklajeno delovanje?

Telekom ni kriv?

Telekomovo vodstvo vztrajno zatrjuje, da spoštuje slovensko zakonodajo in da ne krši konkurenčnih pravil. A dejstva govorijo drugače. Telekomovi konkurenti se že od leta 1996 borijo proti njegovim zlorabam prevladujočega položaja. V petnajstih letih je bilo proti telekomu pri javni agenciji za varstvo konkurence (prej urad) uvedenih vsaj ducat postopkov. Agencija pri obravnavanju telekomovih domnevnih zlorab ni bila posebej zavzeta, saj so postopki ugotavljanja kršitev vselej trajali dlje, kot je predpisovala zakonodaja, a je vendarle izdala nekaj odločb.

V treh primerih je celo vrhovno sodišče potrdilo odločbe agencije o ugotovljenih zlorabah in protikonkurenčnem ravnanju telekoma. Nekaj odločb agencije še čaka na dokončno presojo sodišča, a se postopki vlečejo mnogo predolgo. Trenutno je pri agenciji odprtih še nekaj postopkov proti telekomu, ki obravnavajo vsaj ducat različnih zatrjevanih zlorab. Med njimi je tudi postopek, ki je bil uveden na predlog T-2 že pred tremi leti in bi moral biti končan že lani, pa agencija še ni objavila niti povzetka relevantnih dejstev.

Ob teh dejstvih ni mogoče verjeti telekomovim trditvam o spoštovanju konkurenčne zakonodaje. Ne glede na že dokazane zlorabe, telekomova uprava vztrajno zanika, da bi telekom s svojim ravnanjem konkurentom povzročal škodo in potrošnikom zmanjševal možnosti izbire. Kakršnokoli izrekanje opravičila prizadetim pa je tako ali tako zunaj miselnega obzorja slovenskih menedžerjev, kljub sprejetim etičnim kodeksom, ki za močne, vplivne in brezobzirne očitno ne veljajo.

Zloraba kot nacionalni interes

Pri zagovarjanju protikonkurenčnega ravnanja telekomu z izvedenskimi mnenji pomagajo uveljavljeni strokovnjaki in institucije. Ti so že v več postopkih dokazovali, da telekomova ravnanja konkurentom ne povzročajo škode, ampak so zanje celo koristna, saj jih obvarujejo pred vstopanjem in delovanjem na trgih, kjer bi sicer poslovali z izgubo. Pomisleke najdemo tudi v delu slovenske pravne stroke, češ da Slovenija še ni zrela za varstvo konkurence v zasebnem interesu, saj naj bi obstajala bojazen, da bi konkurenti odškodninske postopke zlorabljali izključno zato, da bi podjetjem s prevladujočim položajem odvzeli del njihovega tržnega deleža. Strokovno gledano so takšna mnenja absurdna, a služijo razvpitemu »nacionalnemu interesu«, sloganu, katerega vsebinske meje se prilagajajo vsakokratnim potrebam nosilcev teh interesov.

Zagotovo tudi večinskemu lastniku telekoma, državi, ki prek svojih sodišč odloča o svoji lastnini, ne ustreza, da bi se z uspelimi tožbami zmanjševala vrednost »družinske srebrnine«, ki z dividendami polni državni proračun in različne interese(nte) in ki bo, kot vse kaže, še nekaj časa ostala v večinski državni lasti. Vendar vse dokler bo država lastniško prisotna v telekomu, ni mogoče popolnoma izključiti »obremenjenosti« agencije in sodišč z državnim lastništvom in »samocenzure« pri ugotavljanju telekomovih zlorab oziroma povzročene škode.

Zloraba – čisti dobiček

Ugotovljeno protikonkurenčno delovanje se telekomu tudi finančno izplača. Ne smemo pozabiti niti na njegov privilegiran položaj, ki se kaže v dejstvu, da kljub pravnomočno ugotovljenim zlorabam še nikoli ni plačal kazni, ki jo predvideva zakon. V petnajstih letih niti enemu konkurentu ni uspelo z zahtevkom za povračilo škode (če ne štejemo dveh ali treh izvensodnih poravnav v vprašljivih okoliščinah), zaradi česar je mogoče telekomove protipravne prihodke meriti v desetinah milijonov evrov.

Zdi se skoraj nemogoče, da bi to kateremukoli konkurentu uspelo, čeprav je, kljub za zdaj »odbiti« tožbi T-2, ostalo odprtih še za vsaj štiristo milijonov evrov drugih tožbenih zahtevkov. Najdaljšo pot do povračila škode je doslej »prehodil« ABM, ki mu je po kar deset let trajajočem postopku prvostopenjsko sodišče na podlagi mnenja sodnega izvedenca prisodilo simbolično odškodnino. Vendar tudi ta postopek še ni pravnomočno zaključen, čeprav je medtem telekomovo protikonkurenčno ravnanje potrdilo celo ustavno sodišče.

Lahko se zgodi, da bo ABM pred dokončno povrnitvijo škode končal v stečaju, saj je v preteklosti že moral izvesti prisilno poravnavo in tudi ne bo prvi, ki bi ga doletela takšna usoda. Takrat mu tudi vsa leporečna načela o ustavni pravici do sojenja v »razumnem roku« ne bodo več pomagala. Telekom pa bi s tem dosegel končni cilj izkrivljanja konkurence, saj bi z zlorabo položaja s trga izrinil »nadležnega« konkurenta in za povrh še obdržal veliko protipravno korist, ki jo je pridobil z zlorabo.

Kaj pravi evropska komisija?

Kje je problem? Ali telekomova protikonkurenčna ravnanja res ne povzročajo škode, ali odvetniki oškodovancev ne znajo pripraviti tožb, ali pa je problem v slovenskem pravosodju in so sodišča morda preveč »zahtevna« do oškodovancev in prizanesljiva do kršiteljev zakonodaje, ki so praviloma večja in vplivnejša podjetja? Ponuja se vrsta odgovorov, a hiter zaključek v postopku T-2 proti Telekomu veliko pove o (ne)znanju, (ne)prizadevnosti in (ne)zainteresiranosti slovenskih sodnikov na eni strani in o nedorečeni zakonodaji na drugi strani.

Dokazovanje škode v protikonkurenčnih postopkih ima svoje posebnosti, ki se jih že dlje časa zaveda tudi evropska komisija. Ta se je že leta 2005 lotila projekta varstva konkurence v zasebnem interesu (angl. private law remedies) zaradi kršitve protimonopolnih pravil Evropske unije (projekt Actions for Damages). Evropska komisija, ki je kršilcem konkurenčne zakonodaje nalagala že večstomilijonske kazni, ugotavlja, da protikonkurenčna ravnanja oškodujejo konkurenco za več milijard evrov na leto, pri čemer pa prizadetim podjetjem le malokrat uspe uveljaviti svojo temeljno pravico do povračila škode, ki jo zagotavlja tudi pravo EU.

Leta 2008 je komisija objavila belo knjigo, v kateri pojasnjuje, da »imajo tožbe v protimonopolnih zadevah številne posebne značilnosti, za katere tradicionalna pravila o civilni odgovornosti in postopkih pogosto nimajo rešitev, kar povzroča visoko stopnjo pravne negotovosti«. V osnutku smernic iz leta 2011 komisija nadalje pojasnjuje, da »morajo pravni sistemi upoštevati svojstvene težave pri ocenjevanju takšne škode in zagotoviti, da odškodninske tožbe udeležencev na trgu, ki jim je bil preprečen dostop, niso ali preveč težavne ali celo praktično nemogoče«. So se slovenski sodniki sploh že seznanili s tem projektom evropske komisije, samoiniciativno ali v okviru svojih izobraževanj? Je slovenska pravna stroka že ustrezno reflektirala projekt komisije? Se zakonodajalec zaveda te problematike in razmišlja, ali bi bila potrebna sprememba zakonodaje?

Najlažje je kršiti zakon

Telekomu v takšnih razmerah ni nič lažjega kot še naprej izkrivljati konkurenco ali konkurente šikanirati in izčrpavati, na primer z izdajanjem računov za sporne storitve, s »strateškim« vlaganjem neutemeljenih tožb proti konkurenci (npr. centreks), vse brez resnega pravnega interesa. Tudi kršenje sektorske zakonodaje s področja elektronskih komunikacij in neizpolnjevanje odločb agencije za pošto in elektronske komunikacije (npr. številski prostor) ne zahteva posebnega truda. Telekom mora samo mirno čakati, ali bodo konkurenti preživeli ali morda podlegli, ob tem pa za primer obrambe vložiti milijone evrov v kakšno razvpito odvetniško pisarno, ki bo sposobna zadevo vleči toliko časa, dokler konkurent ne podleže.

Opozoriti je namreč treba, da nekaterim konkurentom odškodninskih zahtevkov niti ni uspelo vložiti, saj so prej propadli (npr. K2.net, pri katerem je postopek ugotavljanja zlorabe trajal kar petnajst let!), drugi so jih vložili prepozno (npr. Sinfonika, ker še ni veljala določba, ki je konkurenčnim sporom podaljšala zastaranje), spet tretji, podobno kot nazadnje T-2, naj ne bi predložili dovolj dokazov o škodi (npr. Telego, pri katerem pa je sodišče pred tem že potrdilo predhodno vprašanje zlorabe), nekateri pa so se s telekomom prej izvensodno poravnali (npr. Amis). Tuji konkurenti (npr. Vega) so se ob ugotovitvi takšnih razmer raje umaknili s trga in investirali zunaj telekomovega »vrtička«.

Na drugi strani pa je telekomovim konkurentom, v že tako neenakopravnem boju z nekdanjim monopolistom, naložena mnogo težavnejša naloga, tako rekoč »misija nemogoče«: zbrati takšne dokaze o povzročeni škodi, ki bodo zadovoljili sodišče. Kakšni naj bi ti dokazi bili, ob nedorečeni zakonodaji in odsotnosti sodne prakse ni znano. Pri tem se sodišča praviloma ne ukvarjajo z materialno procesnim vodstvom in strank ne opozarjajo na potrebne dopolnitve navedb in dokazov, ampak jih, ob odsotnosti vsebinskih razlogov, raje »presenečajo« z zavrnilnimi sodbami.

Je mogoča še kakšna drugačna razlaga za takšno stanje? Ali si slovenski sodniki res ne upajo soditi velikim, vplivnim in močnim, kot so to večkrat ugotavljali Boštjan M. Zupančič in nekateri drugi ugledni pravniki? Seveda je bistveno lažje obrazložiti sodbo z enim stavkom, da ni bilo podanih dovolj dokazov za izračun škode, kot pa se vsebinsko poglobiti v problematiko trga in pozvati telekomovega konkurenta, da dokaze dopolni, kar izrecno omogoča zakon o pravdnem postopku.

Izvedenci in izračun škode

Ker sodišča nimajo potrebnih strokovnih znanj, škodo oziroma izgubljeni dobiček v primerih protikonkurenčnih dejanj ocenjuje sodni izvedenec, običajno ekonomske stroke. Vendar pa zmeraj obstaja več načinov za oceno škode, saj ekonomija navsezadnje ni eksaktna veda in se ves čas razvija in spreminja. Enako se dogaja tudi s pravom – čeprav nekateri sodniki tega morda ne priznavajo, kakor tudi še niso slišali, da mora slovensko konkurenčno pravo dati prednost pravu EU in prevzeti njegovo logiko ter posebnosti odškodninskega prava v konkurenčnih zadevah.

Dokazi, potrebni za ocenjevanje škode, so tako odvisni od metodologije, ki jo bo uporabil izbrani sodni izvedenec pri ugotavljanju »preteklosti, ki se ni zgodila«, in zato niti stranke niti sodišče ne morejo (vnaprej) vedeti, katere dokaze bo izvedenec sploh potreboval. Mnogi dokazi so tudi v domeni kršitelja, zato oškodovanec do njih nima dostopa in jih lahko poskuša pridobiti šele sodišče med postopkom.

Ali naj zaradi kapricioznosti (nekaterih) sodnic žrtve protikonkurenčnih ravnanj za vsak primer sodišču že vnaprej predložijo vse dokaze, ki jih imajo? Tako je pred leti ravnal Amis v tožbi proti Telekomu Slovenije, ko je sodišču predložil za cel kombi dokumentacije – pa naj se sodišče in sodni izvedenec znajdeta, kot vesta in znata. To zagotovo ne bi prispevalo k ekonomičnosti postopka, na srečo sodnice in izvedenca pa sta se stranki poravnali še pred začetkom postopka.

»Ali si slovenski sodniki res ne upajo soditi velikim, vplivnim in močnim? Seveda je bistveno lažje obrazložiti sodbo z enim stavkom, da ni bilo podanih dovolj dokazov za izračun škode, kot pa se vsebinsko poglobiti v problematiko trga in pozvati telekomovega konkurenta, da dokaze dopolni, kar izrecno omogoča zakon o pravdnem postopku.«

V postopku Tušmobil proti Telekomu Slovenije pa je sodnica že na začetku postopka povedala strankam, da bo šele izvedenec, ki ga bo imenovalo sodišče, lahko povedal, katere dokaze bo potreboval za oceno škode, in potem bo sodišče te dokaze zahtevalo od obeh strank. Očitno se je sodnica podrobno seznanila z omenjenim projektom evropske komisije, saj se je celo sklicevala na njeno študijo o škodi. Stranki je še opozorila, da lahko sodišče višino škode določi tudi po prostem preudarku, če bo protikonkurenčno dejanje nesporno potrjeno.

Kot smo že omenili, zakon celo omogoča sodišču (res pa je, da tega sodiščem izrecno ne nalaga), da že pred začetkom glavne obravnave pozove tožečo stranko k dopolnitvi navedb oziroma dokazov zanje. Tako je na primer pred kratkim ravnala sodnica v odškodninski tožbi operaterja Akton proti Telekomu Slovenije, ko je tožečo stranko opozorila, da ni predložila dovolj dokazov za izračun škode, in jo pozvala, naj dokaze ustrezno dopolni.

Zakaj sodnica v tožbi T-2 proti Telekomu Slovenije ni ravnala enako, če je v protikonkurenčnih sporih še posebej kritično pridobivanje dokazov? Ali se sodnica ni utegnila (ali želela) seznaniti z vsebinsko problematiko spisa in ni znala definirati dejstev, ki so morebiti manjkala v trditvah tožeče stranke? Nič ni lažjega kot zavrniti tožbo zaradi domnevnega pomanjkanja dokazov za izračun škode in se sploh ne vprašati o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Vendar ali je lahko usoda stomilijonskega spora odvisna zgolj od pripravljenosti, strokovnosti, postopkovne avtoritete ali trenutne dobre volje vsakega posameznega sodnika?

Zakaj varstvo konkurence?

Sodne prakse varstva konkurence v zasebnem interesu v Sloveniji ni, kar je ob nesporno ugotovljenih kršitvah zgovoren podatek, ki kaže tudi na vsebino dela sodišč, ki se reševanju tovrstnih sporov uspešno izogibajo. Minister Senko Pličanič je pred »začasnim« odstopom opozarjal na pomanjkljivo strokovno usposobljenost sodnikov, zaradi česar se nekateri raje sploh ne lotevajo težjih zadev in jih zato prepuščajo drugim sodnikom ali pa sodnikom višjih sodišč. V zadevi T-2 so se na primer zamenjali kar trije sodniki, enako tudi v zadevi ABM.

Oškodovani konkurenti se zato lahko oprejo samo na slovensko zakonodajo in si pri tem pomagajo s sodno prakso sodišča EU. Omenjena priporočila evropske komisije za slovenska sodišča niso obvezujoča, čeprav je ustavno sodišče, kot to nalaga samo sodišče EU, že presodilo, da je nacionalne predpise treba razlagati v luči prava EU (lat. interpretatio europea) in da ima ta razlaga prednost pred drugimi razlagami pravnih norm. Bodoče škode (izgubljenega dobička) ni mogoče nikoli natančno izračunati in oceniti z gotovostjo, h kateri očitno stremijo sodišča, kar pa ne pomeni, da sodišča na podlagi veljavne zakonodaje škode ne bi mogla prisoditi, le malo več prizadevnosti bi bilo treba. Za začetek bi se morala samo vprašati, do kolikšne neupravičene obogatitve je prišel telekom z zlorabami.

V pravdnih postopkih, še posebej pa v konkurenčnih zadevah, tudi ni mogoče postavljati tako visokih dokaznih standardov kot v kazenskih postopkih. Če tudi razvpitim in izkušenim odvetniškim pisarnam z armado vrhunskih odvetnikov v več letih ne uspe (ali pa morda ne znajo?!) pripraviti dovolj dokazov, da bi se sploh lahko pričelo sojenje, sodiščem pa se ne ljubi ukvarjati z materialno procesnim vodstvom postopkov, potem lahko vse žrtve protikonkurenčnih dejanj pozabijo na pravično zadoščenje, ki ga želijo spodbuditi omenjeni akti evropske komisije, in raje sploh ne izgubljajo časa z vlaganjem odškodninskih zahtevkov.

Ob tem se zastavlja vprašanje, ali sploh potrebujemo protikonkurenčno zakonodajo in ali ne bi bilo v duhu neoliberalnega splošnega varčevanja najbolje kar ukiniti javne agencije za varstvo konkurence in morda še možnosti sodnega varstva na področju konkurence? Po točno dvajsetih letih od sprejetja prvega zakona o varstvu konkurence, na podlagi katerega je bila še isto leto ustanovljena agencija, na trgu elektronskih komunikacij ni nikakršnih rezultatov njenega delovanja. Prav tako doslej ni bilo učinka dela sodišč, ki bi konkurenčnim pravilom dala ustrezen učinek (fr. effet utile), da bi s strogimi, a pravičnimi sodbami dosegla preventivni preprečevalni učinek (angl. deterrent effect) na kršitelje konkurenčne zakonodaje in tudi s prisojenimi odškodninami skrbela za dobro potrošnikov in zagotavljala red na trgu!

Prispevek je nastal na osnovi dolgoletnega spremljanja varstva konkurence in konkurenčnih sporov na področju elektronskih komunikacij. Izjavljam, da nisem v lastniškem ali poslovnem odnosu z družbo T-2 ali njenimi pravnimi zastopniki.

Članek je bil prvotno objavljen v tiskanem Delu pod naslovom Varstvo konkurence v zasebnem interesu ali v interesu države? (Sobotna priloga, 13. aprila 2013, stran 12-13).